DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO IR SOBRE FÉRIAS E FOLGAS NÃO GOZADAS, PDV E APOSENTADORIA INCENTIVADA

O direito à restituição (repetição) dos valores recolhidos a título de Imposto de Renda sobre as indenizações de férias e folgas não gozadas, bem como sobre a indenização recebida em decorrência de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária ou a plano de aposentadoria incentivada, resulta da não caracterização das verbas indenizatórias como ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, nos termos do Artigo 43 da Lei no. 5.172/1966 (“CTN”), o qual, por sua vez, tem como fundamento de validade o Artigo 146, inciso III, alínea a, e o Artigo 153, inciso III, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (“CRFB/1988”).

Neste sentido, confiram-se os precedentes jurisprudenciais assim ementados, os quais retratam inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça cristalizado nos Enunciados no. 125, 136, 215 e 386 da Súmula de sua Jurisprudência:

Recurso Especial no. 1.471.380/PR, julgado monocraticamente pela Ministra-Relatora Assusete Magalhães em 25 de agosto de 2016:

“No mérito propriamente dito, é pacífica e já antiga a jurisprudência do STJ no sentido de que não constitui hipótese de incidência de imposto de renda o percebimento, pelo empregado, de valores decorrentes da conversão em pecúnia de ausências permitidas e folgas, quando não gozadas.” (Grifos nossos)

Recurso Especial REPETITIVO no. 1.111.223/SP, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 22 de abril de 2009, sob a relatoria do Ministro Castro Meira:

“TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA.  DEMISSÃO  SEM  JUSTA CAUSA. VERBAS RECEBIDAS  A  TÍTULO  DE  FÉRIAS  PROPORCIONAIS  E  RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL.  RECURSO  SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08. 1.   Os  valores  recebidos  a  título  de  férias  proporcionais  e respectivo   terço   constitucional   são  indenizações  isentas  do pagamento  do  Imposto  de Renda. Precedentes: REsp 896.720/SP, Rel. Min.  Castro  Meira,  DJU  de 01.03.07; REsp 1.010.509/SP, Rel. Min. Teori  Albino  Zavascki,  DJe  de 28.04.08; AgRg no REsp 1057542/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 01.09.08; Pet 6.243/SP, Rel. Min. Eliana  Calmon,  DJe  de  13.10.08;  AgRg nos EREsp 916.304/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJU de 08.10.07. 2. Recurso representativo de controvérsia, submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. 3. Recurso especial provido. (...) Tese Jurídica: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e respectivo adicional.” (Grifos nossos)

Recurso Especial REPETITIVO no. 1.112.745/SP, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 23 de setembro de 2009, sob a relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO PAGA POR LIBERALIDADE DO   EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. INDENIZAÇÃO PAGA NO CONTEXTO DE PROGRAMA DE DEMISSÃO   VOLUNTÁRIA - PDV.  NATUREZA  INDENIZATÓRIA.  NÃO INCIDÊNCIA.  SÚMULA  215/STJ.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1. Nas rescisões de contratos de trabalho são  dadas diversas denominações  às mais variadas verbas. Nessas situações, é imperioso verificar  qual  a  natureza jurídica de determinada verba a fim de, aplicando  a  jurisprudência desta Corte, classificá-la como sujeita ao imposto de renda ou não. 2.  As  verbas  pagas  por  liberalidade  na rescisão do contrato de trabalho  são aquelas que, nos casos em que ocorre a demissão com ou sem  justa  causa,  são pagas sem decorrerem de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato de dispensa (incluindo-se aí Programas de Demissão Voluntária - PDV e Acordos Coletivos), dependendo apenas da  vontade  do  empregador  e  excedendo as indenizações legalmente instituídas.  Sobre  tais  verbas  a  jurisprudência  é  pacífica no sentido  da  incidência  do  imposto  de  renda  já  que não possuem natureza  indenizatória.  Precedentes: EAg - Embargos de Divergência em  Agravo  586.583/RJ,  Rel.  Ministro José Delgado, DJ 12.06.2006; EREsp 769.118 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ de 15.10.2007,  p.  221; REsp n.º 706.817/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco  Falcão,  DJ  de 28/11/2005; EAg 586.583/RJ, Rel. Ministro José  Delgado,  Primeira  Seção,  v.u.,  julgado  em  24.5.2006,  DJ 12.6.2006  p.  421; EREsp 775.701/SP, Relator Ministro Castro Meira, Relator  p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Data do Julgamento 26/4/2006, Data  da  Publicação/Fonte  DJ  1.8.2006  p.  364; EREsp 515.148/RS, Relator  Ministro  Luiz  Fux,  Data  do Julgamento 8/2/2006, Data da Publicação/Fonte  DJ  20.2.2006  p.  190 RET vol. 48 p. 28; AgRg nos EREsp.  Nº 860.888 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 26.11.2008, entre outros. 3. "Os Programas de Demissão Voluntária - PDV consubstanciam uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, qual seja a resilição  ou  distrato do contrato de trabalho no caso das relações regidas pela CLT, ou a exoneração,  no  caso  dos  servidores estatutários. O núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a  existência  de  um  acordo  de  vontades  para  por fim à relação empregatícia,  razão  pela  qual inexiste margem para o exercício de liberalidades  por  parte do empregador. [...] Inexiste liberalidade em  acordo  de vontades no qual uma das partes renuncia ao cargo e a outra  a indeniza [...]" (REsp Nº 940.759 - SP, Primeira Seção, Rel. Min.  Luiz  Fux, julgado em 25.3.2009). "A indenização recebida pela adesão  a  programa  de  incentivo  à  demissão  voluntária não está sujeita  à  incidência  do  imposto  de  renda". Enunciado n. 215 da Súmula do STJ. 4.  Situação  em  que a verba denominada "gratificação não eventual" foi  paga  por  liberalidade  do empregador e a chamada "compensação espontânea" foi paga em contexto de PDV. 5.  Recurso  especial  parcialmente  provido.  Acórdão  submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (...) Tese Jurídica: As verbas concedidas ao empregado, por mera liberalidade do empregador, quando da rescisão unilateral de seu contrato de trabalho sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda.  A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda.” (Grifos nossos)

Recurso Especial no. 992.813/SP, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 21 de fevereiro de 2008, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. (...) FOLGAS. (...) 3. Os pagamentos decorrentes do não gozo de folgas e ausências permitidas ao trabalho (APIP) têm natureza semelhante ao pagamento decorrente da conversão de licença-prêmio não gozada (Súm. 136/STJ) e da conversão em dinheiro das férias não gozadas (Súm.125/STJ). Desse modo, em observância à orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte, é de se considerar tais pagamentos isentos de imposto de renda...” (Grifos nossos)

Recurso Especial no. 969.573/SP, julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em 11 de setembro de 2007, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. (…) 1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, ainda que decorrentes de plano de demissão voluntária, plano de aposentadoria incentivada, abono pecuniário de férias e sobre a conversão em pecúnia dos seguintes direitos não gozados, tais como: férias (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licença-prêmio e abono assiduidade (APIP)…” (Grifos nossos)

Recurso Especial no. 912.222/SP, julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em 08 de maio de 2007, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins:

“RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. INDENIZAÇÃO POR LIBERALIDADE DA EMPRESA. 1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, ainda que decorrentes de plano de demissão voluntária, plano de aposentadoria incentivada, abono pecuniário de férias e sobre a conversão em pecúnia dos direitos não gozados, tais como: férias e seu respectivo adicional (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licençaprêmio e abonoassiduidade (APIP). (…) 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado, referentes às férias e a seu respectivo adicional, são isentas do imposto de renda; porquanto a indenização não é produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. 2. Não resta configurado, portanto, acréscimo patrimonial, hipótese de incidência do imposto de renda prevista no art. 43 do Código Tributário Nacional. Recurso especial provido, para reconhecer a nãoincidência do imposto de renda sobre as férias proporcionais acrescidas de 1/3.” (Grifos nossos)

Recurso de Apelação Cível interposto nos Autos Processuais no. 001127995.2003.4.01.3400, julgado pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região em 16 de fevereiro de 2016, sob a relatoria da Desembargadora Federal Ângela Catão:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. (…) 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a "indenização das chamadas "folgas de trabalho" (licença-prêmio, abono-assiduidade, férias não gozadas, etc.), exigível independentemente da contraprestação pecuniária laboral (salário/remuneração), decorre de não fruição do benefício, sendo irrelevante a circunstância da imperiosa necessidade do serviço, porquanto direito já agregado ao patrimônio jurídico do servidor, não constituindo, por isso mesmo, renda ou acréscimo material"...” (Grifos nossos)

Recurso de Apelação Cível interposto nos Autos Processuais no. 000367083.2002.4.03.6102, julgado pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região em 09 de maio de 2007, sob a relatoria do Desembargador Federal Lazarano Neto:

“TRIBUTÁRIO  REPETIÇÃO DE INDÉBITO  IMPOSTO DE RENDA  NÃO INCIDÊNCIA  FÉRIAS  LICENÇA-PRÊMIO ABONO ASSIDUIDADE  CARÁTER INDENIZATÓRIO  SÚMULAS 125 E 136 DO STJ  PRECEDENTES  PRESCRIÇÃO (…) 5 As férias indenizadas são direito do empregado que, se não gozadas por vontade do titular, convertem-se em pecúnia. Súmula no 125 do STJ. 6 A licença-prêmio é direito do empregado que, se não gozada por vontade do titular, converte-se em pecúnia. Súmula no 136 do STJ. 7 Férias indenizadas, licenças-prêmio, abonos-assiduidade e folgas têm natureza de ressarcimento, de compensação, incluindo-se no conceito de indenização e não no conceito de renda ou proventos de qualquer natureza, não se impondo a tributação, além de prescindirem de comprovação da efetiva necessidade de serviço. (…) Apelação parcialmente provida.” (Grifos nossos)

Recurso de Apelação Cível interposto nos Autos Processuais no. 2003.84.00.0026806, julgado pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região em 28 de setembro de 2004, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Cavalcanti:

“TRIBUTÁRIO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. LICENÇA-PRÊMIO E FOLGAS NÃO GOZADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN). 2. Não estão sujeitos à incidência do imposto de renda os valores percebidos a título de indenização, aí incluídas as verbas referentes às férias vencidas e não gozadas, bem como licença-prêmio e folgas indenizadas, em virtude de não representarem acréscimo patrimonial ou renda tributável, devido ao caráter nitidamente indenizatório que possuem. 3. Súmulas 125 e 136 do STJ e precedentes desta Corte. 4. Na hipótese dos autos, não se justifica fixar verba honorária num percentual acima de 5% (cinco por cento) da condenação, considerando não oferecer a causa maior complexidade, por se tratar de matéria reiteradamente decidida e já pacificada pela jurisprudência. 5. Conforme o artigo 333, I, do CPC, compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito. In casu, autores fazem jus à restituição, porque houve incidência indevida do imposto de renda sobre as verbas aqui consideradas indenizatórias, mas apenas com base nos períodos comprovados nos autos. 6. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.” (Grifos nossos)

Recurso de Apelação Cível interposto nos Autos Processuais no. 001982802.2000.4.01.3400, julgado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região em 12 de março de 2003, sob a relatoria do Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. FÉRIAS, ABONOS-ASSIDUIDADE, FOLGA E LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADAS. NECESSIDADE DO SERVIÇO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO. TAXA SELIC. HONORÁRIOS. 1. A autorização para a fruição de férias, folgas, abonos-assiduidade e de licença-prêmio é uma faculdade do empregador. Assim, presume-se que a necessidade e a conveniência do serviço impediram o seu gozo por parte do empregado ou servidor. 2. Desta forma, as férias, folgas, abonos-assiduidade e as licenças-prêmio, quando de sua conversão em pecúnia, têm natureza indenizatória, razão pela qual, não se subsumindo às hipóteses de incidência previstas no art. 43, do Código Tributário Nacional, não há que se falar em incidência, in casu, de imposto de renda. Aplicação das Súmulas nos 125 e 136, do eg. Superior Tribunal de Justiça e precedentes desta Corte Regional Federal. (…) 7. Apelação da UNIÃO (Fazenda Nacional) improvidas. 8. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente providas.” (Grifos nossos)

Recurso de Apelação Cível interposto nos Autos Processuais no. 001415174.1998.4.01.0000, julgado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região em 27 de abril de 1999, sob a relatoria do Juiz Ítalo Fioravanti Sabo Mendes:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. FOLGAS E LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADAS. NECESSIDADE DO SERVIÇO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. 1. É de cinco anos o prazo de prescrição para se pleitear a restituição do imposto de renda pago indevidamente sobre as férias e licenças-prêmio convertidas em pecúnia. 2. A autorização para a fruição de folgas e de licença-prêmio é uma faculdade do empregador. Assim, presume-se que a necessidade e a conveniência do serviço impediram o seu gozo por parte do empregado ou servidor. 3. Desta forma, as folgas e as licenças-prêmio, quando de sua conversão em pecúnia, uma vez que não houve a correspondente contraprestação do serviço, têm natureza indenizatória, razão pela qual não há que se falar em incidência, in casu, de imposto de renda. Aplicação da Súmula no 136, do eg. Superior Tribunal de Justiça e de precedentes deste Tribunal Regional Federal. 4. Apelação dos autores parcialmente provida. 5. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.” (Grifos nossos)

A propósito, em 12 de março de 2020, ao julgar o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei no. 5028005-67.2016.4.04.7200, sob a relatoria do Exmo. Juiz Federal Atanair Nasser Ribeiro Lopes, a Turma Nacional de Uniformização proferiu o Acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO DE RENDA OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE AS FOLGAS DO EMPREGADO TRABALHADAS E INDENIZADAS. COMPENSAÇÃO OU REPARAÇÃO E NÃO ACRÉSCIMO DE RENDA NOVA. INCIDENTE PROVIDO.” (Grifos nossos)

Por oportuno, salientamos que a remuneração por hora extra se difere muito da indenização de folga não gozada.

No primeiro caso, tem-se realmente uma contraprestação pelo trabalho, enquanto que, no segundo caso, tem-se uma INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DE DIREITO DE DESCANSO REMUNERADO JÁ ADQUIRIDO, devendo-se aplicar o mesmo raciocínio das férias não gozadas.

De fato, a indenização de folga não gozada é exigível independentemente da contraprestação pecuniária laboral (salário/remuneração) e decorre da não fruição do benefício, não constituindo, por isso mesmo, renda ou acréscimo material.

Para que fique claro: em qualquer Contrato de Trabalho, seja qual for a modalidade, o empregado tem direito a, pelo menos, 1 (um) dia de descanso semanal remunerado, conforme previsto no Artigo 7o., inciso XV, da CRFB/1988.

Como o próprio nome diz, o dia de descanso semanal é remunerado. Isso significa que o salário mensal pago pelo empregador destina-se a remunerar o empregado por 7 (sete) dias de trabalho por semana, mas o empregado tem direito a descansar em, pelo menos, 1 (um) desses dias.

Se, justamente no dia de folga (descanso semanal ou folga adicional), faz-se necessário que o empregado não goze de seu direito de descanso, o mesmo recebe uma indenização por não ter gozado tal direito, sendo que a contraprestação pelo trabalho em si, nesse dia inclusive, é coberta pelo salário mensal, como descrito nos Parágrafos acima.

Portanto, não há que se falar em rendimento em virtude do trabalho, mas tão-somente em transformação, em permuta, e não em acréscimo. Troca-se o direito de usufruir o descanso legal ou contratualmente previsto (como férias e folgas) pelo de ser ressarcido monetariamente. Logo, troca-se o direito pelo dinheiro.

Em contraposição, a hora extra é uma contraprestação por um trabalho adicional prestado num dia de trabalho. Quando um empregado trabalha em hora extra, não há um direito a descanso remunerado que não está sendo gozado, uma vez que o tempo que sobra ao empregado a cada dia de trabalho normal para cuidar de sua vida pessoal não é remunerado pelo empregador. Neste ponto reside toda a diferença, pois, quando a folga não é gozada, o dia de trabalho em si já é remunerado normalmente pelo empregador através do salário mensal, como descrito acima. O valor “adicional” que o empregado recebe, neste último caso, decorre pura e simplesmente do mesmo não ter gozado a folga.

Assim, uma vez havendo o recolhimento indevido do referido Imposto nestas hipóteses, cabe a restituição (repetição) do indébito tributário, com fulcro no Artigo 165, inciso I, do CTN, sob pena de violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, positivado no Artigo 5o., inciso II, no Artigo 37, caput, e no Artigo 150, inciso I, todos da CRFB/1988, bem como à VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU SEM CAUSA, positivada no Artigo 884 da Lei no. 10.406/2002 (“CC/2002”), o que o ordenamento jurídico brasileiro repudia veementemente.

A propósito, salientamos que, caso o Imposto de Renda a ser restituído tenha sido pago pelo falecido, o Inventariante poderá propor a Ação de Repetição de Indébito em nome do Espólio, com fulcro no Artigo 75, inciso VII, da Lei no. 13.105/2015 (“CPC/2015”), ou, caso o Inventário já tenha se encerrado ou não haja outros bens a inventariar, o meeiro, os herdeiros e/ou sucessores poderão propor a referida Ação em nome próprio, com fulcro no Artigo 34 da Lei no. 7.713/1988.

Contudo, caso não haja outros bens a inventariar e o valor a ser restituído seja considerado de pequeno valor, não ultrapassando o limite previsto na Lei no. 6.858/1980, é possível que apenas os dependentes para fins previdenciários tenham legitimidade para pleitear a restituição.

Por fim, vale lembrar que, com relação às demandas propostas após 09 de junho de 2005, o prazo prescricional aplicável é quinquenal e tem como termo inicial a data do recolhimento indevido, com fulcro no Artigo 168, inciso I, do CTN, à luz do Artigo 3o. da Lei Complementar no. 118/2005 e da decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário no. 566.621/RS.