O Artigo 1.641, inciso II, da Lei no. 10.406/2002 ("CC/2002"), em sua redação originária, dispunha ser obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 60 (sessenta) anos, limite de idade este que foi alterado pela Lei no. 12.344/2010, passando para 70 (setenta) anos.
Em 29 de setembro de 2022, nos Autos do Agravo em Recurso Extraordinário no. 1.309.642/SP (Número Único CNJ 2094514-81.2018.8.26.0000), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, reputou constitucional e reconheceu a existência de repercussão geral do Recurso Extraordinário em que se discute, à luz dos Artigos 1º, inciso III, 3o, inciso IV, 5o, incisos I, X, LIV, 226, § 3º e 230 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ("CRFB/1988"), a constitucionalidade do Artigo 1.641, inciso II, do CC/2002, que estabelece ser obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 (setenta anos), e a aplicação dessa regra às uniões estáveis, considerando o respeito à autonomia e à dignidade humana, a vedação à discriminação contra idosos e a proteção às uniões estáveis (Tema de Repercussão Geral no. 1236), sendo que ainda não há data para julgamento de tal Recurso Extraordinário.
Antes mesmo do CC/2002, porém, o Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, da Lei no. 3.071/1916 ("CC/1916"), ainda (supostamente) aplicável aos casamentos e uniões estáveis iniciados durante sua vigência, dispunha ser obrigatório o regime da separação de bens no casamento do (homem) maior de 60 (sessenta) anos e da (mulher) maior de 50 (cinquenta) anos.
Com relação ao dispositivo do CC/1916 mencionado acima, destacamos que, quando do julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento no 182.235-0/SP, o Colendo Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer a relevância da matéria, a plausibilidade da tese sustentada pelos recorrentes e o caráter eminentemente constitucional da controvérsia, só deixando de apreciar o mérito recursal em razão da falta de prequestionamento naquele caso. Neste sentido, confira-se a respectiva Ementa:
“Regime de bens no casamento de homem maior de 60 e mulher maior de 50 (Cód. Civil, art. 258, par. único, II): questionamento de sua compatibilidade com o disposto nos arts. 3º, IV, 5º, I, e 226, § 3º, da Carta de 1988. A despeito da relevância da matéria, da plausibilidade da tese sustentada pelos recorrentes e do caráter eminentemente constitucional da controvérsia, não há como determinar o processamento do RE, se a argumentação nele deduzida não foi examinada pelo acórdão recorrido (Súmulas 282 e 356).”
Adicionalmente, destacamos que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais decidiu pela inconstitucionalidade do Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, do CC/1916, quando do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 1.0702.09.649733-5/002 (Número Único CNJ 6497335-28.2009.8.13.0702), tanto em razão de violação ao Princípio da Igualdade quanto em razão de violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Neste sentido, confira-se a respectiva Ementa:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DIREITO CIVIL - CASAMENTO - CÔNJUGE MAIOR DE SESSENTA ANOS - REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - ART. 258, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 3.071/16 - INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE HUMANA.
É inconstitucional a imposição do regime de separação obrigatória de bens no casamento do maior de sessenta anos, por violação aos princípios da igualdade e dignidade humana.”
Como se não bastasse, destacamos que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu, com base nos mesmos fundamentos, pela não recepção do Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, do CC/1916, quando do julgamento do Recurso de Apelação Cível no 007.512-4/2-00 (Número Único CNJ 0075501-05.1996.8.26.0000). Neste sentido, confira-se a respectiva Ementa:
“1. DOAÇÃO. Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se. Doador já sexagenário. Validez. Atos não ajustados em pacto antenupcial, nem condicionados à realização do casamento. Inocorrência de fraude à lei. Inaplicabilidade do art 312, cc art 258, § único, do Código Civil. É válida, embora feita por doador já sexagenário à companheira com que veio a casar-se ao depois, doação não ajustada em pacto antenupcial, nem condicionada doutro modo à realização do casamento.
2. CASAMENTO. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do art 258, § único, II, do Código Civil, que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1°, III, e 5°, I, X e LIV, da Constituição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do art. 258, § único, II, do Código Civil.”
De fato, a nosso ver, o Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, do CC/1916, não foi recepcionado pela CRFB/1988, por incompatibilidade principalmente com os seguintes dispositivos constitucionais:
(i) Artigo 5o, inciso I, da CRFB/1988, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à igualdade, sendo certo que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da CRFB/1988;
(ii) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no Artigo 1o, inciso III, da CRFB/1988, um dos Fundamentos da República Federativa do Brasil e considerado por muitos o verdadeiro vértice axiológico do ordenamento jurídico brasileiro; e
(iii) Artigo 3o, inciso IV, da CRFB/1988, segundo o qual constituem Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Ora, ainda a nosso ver, não deve haver dúvidas de que o Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, do CC/1916, ao prever limites de idade diferenciados para homens (limite maior) e mulheres (limite menor), não foi recepcionado pela CRFB/1988, sendo que, caso seja feita a sua interpretação conforme a CRFB/1988 no tocante a este ponto, deve-se aplicar às mulheres o limite maior, de 60 (sessenta) anos, previsto para os homens, pois as normas que excepcionam direitos devem ser interpretadas restritivamente.
A propósito, note-se que tal disparidade (a nosso ver, infundada) foi objeto de adequação no Artigo 1.641, inciso II, do CC/2002, tendo aparentemente transparecido ao legislador ordinário que tal diferenciação entre homens e mulheres não tinha razão de existir e violava frontalmente o Princípio (Constitucional) da Igualdade.
Por outro lado, salientamos que, ainda a nosso ver, o Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, do CC/1916, ao tornar obrigatório o regime da separação de bens meramente em razão da idade dos nubentes, perpetra a um só tempo um preconceito em relação aos idosos e uma violação à sua dignidade, de forma que tal norma legal, também por estes motivos, não foi recepcionada pela CRFB/1988.
E nem se diga que há um fundamento razoável para tornar obrigatório o regime da separação de bens meramente em razão da idade dos nubentes, pois a norma legal em comento não faz nenhuma diferenciação ou consideração quanto ao discernimento do idoso ou à presença de deficiência mental ou intelectual. Em outras palavras, a norma em questão estabelece um preconceito em relação ao idoso meramente em razão de sua idade, independentemente de seu grau de discernimento e de seu estado de saúde, inclusive mental e intelectual.
Na prática, haveria um enorme contrassenso: com meros 50 (cinquenta) ou 60 (sessenta) anos de idade, uma determinada pessoa poderia ser Presidente da República, Ministro do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, Membro do Poder Legislativo, administrador de qualquer empresa no mundo ou exercer qualquer outra profissão, bem como poderia fazer um Testamento, ou, ainda, praticar qualquer ato negocial, mas não poderia escolher o regime de bens do seu iminente casamento.
Aliás, como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial no 471.958/RS e do Agravo Regimental no Recurso Especial no 194.325/MG, “o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqüenta, presente à época em que promulgado o CC/16, não mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais restrições representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana”.
No mesmo sentido, confira-se o entendimento da Exma. Ministra-Relatora Nancy Andrighi quando do julgamento do Recurso Especial no 471.958/RS, citando lição do doutrinador Antônio Chaves e o entendimento do ex-Ministro Antonio Cezar Peluso (quando ainda era Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo):
“Conforme pondera Antônio Chaves (op. cit.), a imposição do regime da separação de bens aos sexagenários e às qüinquagenárias estabeleceu-se conjuntamente com outras disposições restritivas do Código Civil de 1916, notadamente a proibição do casamento entre viúvos e/ou viúvas com filhos menores, antes de se promover a partilha dos bens do cônjuge falecido. A idéia perseguida pelo legislador ao procurar restringir tal casamento, nas palavras desse ilustre jurista, seria a de: “a) evitar a 'turbatio sanguinis' (...); b) evitar a confusão de patrimônios, determinando análogo impedimento com relação ao viúvo ou à viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; c) evitar os conflitos relativos ao pátrio poder (...)”
A restrição quanto à liberdade de escolher o regime de bens nos casamentos envolvendo sexagenários ou qüinquagenárias veio na mesma esteira protetiva daquela disposição, mas sem que, em contrapartida, houvesse interesses do mesmo quilate a serem protegidos. A respeito do assunto, observa Antônio Chaves:
“Estabelecendo-se um confronto entre esta e a espécie anteriormente considerada, chega-se à conclusão de que a principal preocupação do legislador, naquela hipótese, deixa de existir na última, pelo menos na grande generalidade dos casos, cedendo passagem ao pensamento predominante de que tais conúbios, por perderem a finalidade da produção de descendência, sejam inspirados antes pela oportunidade que possam proporcionar a um dos cônjuges, de compartilhar, já no último quartel da existência, da fortuna do outro. Daí a pretender atalhar pela proibição pura e simples de qualquer comunicação de bens, mediante a imposição do regime da separação legal, que, todavia, pelo seu caráter absoluto, pode dar margem a graves inconvenientes e a flagrantes injustiças.”
A partir dessa observação, o citado jurista, em seu já antigo estudo doutrinário (datado de 1962) conclui, com apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a atribuição da mesma conseqüência para hipóteses tão diferentes não apresenta qualquer contorno de razoabilidade:
“E o resultado desse encaixe, a martelo, de duas situações tão díspares num mesmo dispositivo, aí o temos na sujeição do casamento das pessoas daquela idade a regras de uma severidade que não encontra paralelo em outras legislações, em contraste com a brandura com que, pelo menos nos seus resultados práticos, são tratadas as pessoas que, intencionalmente ou não, manifestam rebeldia à norma expressa, acarretando diminuição do patrimônio dos filhos do primeiro leito. (...) Nem a conclusão diferente chega o Des. A. Ferreira Coelho (...). Depois de insistir também em que era muito mais justa a disposição da Ord. Do Liv. IV, tít. 105 (...) observa ser bem verdade que os sexagenários ou as qüinquagenárias podem ser explorados no afeto serôdio; mas, se estão no pleno uso de suas faculdades, não haveria razão para privá-los do direito de fazerem compartilhar dos bens materiais, que lhes pertencem, a pessoa que escolheram por companheira e que tem o estoicismo de assim viver conjuntamente.”
(…)
Nesse sentido, é importante trazer à colação o julgamento da Apelação Cível n. 007.512-4/2-00, do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgada em 18 de agosto de 1998. Eis a respectiva ementa:
"CASAMENTO. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do art. 258, § único, II, do Código Civil, que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1o., III, e 5o., I, C e LIV, da Constituição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do art. 258, § único, II, do Código Civil."
O relator desse recurso foi o des. César Peluso, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal. Enfrentando questão extremamente semelhante à sub judice, o i. Relator tece considerações que, por sua lucidez e relevância, merecem ser, em resumo, aqui transcritas:
“Tampouco são nulas as doações ulteriores ao matrimônio. E não o são, porque o disposto no art. 258, § único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa.
É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família.
A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte.
(...)
Noutras palavras, decretou-se, com vocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa.
(...)
Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico da noção de capacidade jurídica.
(...)
Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1, III, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio Ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseiras do paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge.”
Alinho-me integralmente a esse posicionamento.”
Por oportuno, frisamos que tais considerações aplicam-se, mutatis mutandis, ao Artigo 1.641, inciso II, do CC/2002.
A propósito, note-se que, justamente em razão de tais considerações, o Enunciado no 125 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, transcrito abaixo, propõe a revogação do Artigo 1.641, inciso II, do CC/2002:
“125 – Proposição sobre o art. 1.641, inc. II:
Redação atual: “da pessoa maior de sessenta anos”.
Proposta: Revogar o dispositivo.
Justificativa: A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.”
Assim sendo, tem-se que, a nosso ver, merece ser reconhecida a inconstitucionalidade do Artigo 1.641, inciso II, do CC/2002, quando do julgamento do Recurso Extraordinário interposto nos Autos Processuais no. 2094514-81.2018.8.26.0000, bem como, em momento oportuno, a não recepção do Artigo 258, Parágrafo único, inciso II, do CC/1916, ambos por incompatibilidade, principalmente, com os Artigos 1o, inciso III, 3o, inciso IV, e 5o, inciso I, da CRFB/1988.
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