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A tributação das sociedades de profissionais pelo ISS conforme a natureza da atividade exercida

Quando não optantes pelo regime do Simples Nacional, as sociedades de profissionais de determinadas áreas de atuação (ex: médicos, enfermeiros, veterinários, contadores, agentes de PI, advogados, engenheiros, dentistas, economistas e psicólogos, entre outras, cabendo ainda interpretação extensiva) (normalmente) têm a faculdade de recolher o ISS pelo sistema estabelecido no Artigo 9o., §§ 1º e 3°, do Decreto-Lei no. 406/1968, o qual segue transcrito abaixo, para facilitar sua visualização:


“Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoaldo próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987)” (Grifos nossos)

Por oportuno, faz-se importante mencionar que o Artigo 9o.do Decreto-Lei no. 406/1968 não foi revogado pela Lei Complementar no. 116/2003 e que, segundo o disposto no Enunciado de Súmula no. 663 do Supremo Tribunal Federal, “os §§ 1o. e 3o. do art. 9o. do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição.”


Neste contexto, ao interpretarem o referido dispositivo legal, os Municípios e os Tribunais têm normalmente restringido tal faculdade somente às sociedades de profissionais que consideram possuir natureza “simples”, em oposição à natureza “empresária”, valendo-se de variados critérios para tal distinção, critérios estes que, em sua interpretação, indicariam que a organização dos fatores de produção se sobrepõe ao caráter pessoal do trabalho desempenhado pelos sócios.


Em outras palavras, os Municípios e os Tribunais têm negado às sociedades de profissionais que consideram ter natureza “empresária” a possibilidade de recolherem o ISS pelo sistema de alíquotas fixas ou variáveis estabelecido no Artigo 9o., §§ 1º a 3°, do Decreto-Lei no. 406/1968.


Para ilustrar os critérios comumente utilizados pelos Municípios para a realização de tal distinção, transcreve-se abaixo o Artigo 15-A, §1o,do Decreto no. 10.514/1991, com a redação dada pelo Decreto no. 39.009/2014, ambos do Município do Rio de Janeiro, in verbis:


“§ 1o Não se enquadram nas disposições do “caput”, devendo pagar o imposto tendo como base de cálculo o total das receitas de serviços auferidas no mês de referência e conforme a alíquota que corresponder ao serviço prestado, as sociedades de profissionais:
I – cujos sócios não possuam, todos, a mesma habilitação, na forma da legislação que regula o respectivo exercício profissional;
II – cujos serviços não se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios;
III – que exerçam atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV – que tenham sócio pessoa jurídica ou que sejam sócias de outra sociedade;
V – que tenham sócio que delas participe exclusivamente para aportar capital ou administrar;
VI – que sejam filiais, sucursais, agências ou escritórios de representação de sociedades sediadas no exterior;
VII – que exerçam o comércio;
VIII – que se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa; ou
IX – que terceirizem ou repassem a terceiros quaisquer serviços relacionados a sua atividade-fim.
”

A par disso, já houve casos em que os Municípios enquadraram determinadas sociedades de profissionais como “empresárias” com fundamento na forma societária adotada (sociedade limitada), na variedade de especialidades médicas prestadas, na existência de nome de fantasia ou de cláusula(s) contratual(is) prevendo a possibilidade de participação em outras sociedades, a distribuição de resultados de acordo com a participação no capital social e não conforme a equivalência dos serviços prestados, e/ou atribuindo a responsabilidade técnica a apenas um ou parte dos sócios, bem como no número de sócios, funcionários e/ou estabelecimentos, entre outros pontos, sendo que muitos destes fundamentos já foram acatados pelos Tribunais (havendo divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em relação à adoção da forma de sociedade limitada).


Contudo, ao julgar o Recurso Extraordinário no. 940.769/RS, em 24 de abril de 2019, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “é inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República.” Nessa ocasião, discutiu-se se a legislação municipal poderia vedar o recolhimento do ISS pela sistemática em questão à sociedade de profissionais (de advogados) em que, em relação à sua atividade-fim, ocorra a participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada, tendo o Supremo Tribunal fixado a seguinte Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.


Diante disso, caso a sociedade de profissionais que você integra tenha sido autuada pelo Município em razão de um alegado recolhimento irregular do ISS pelo sistema do Artigo 9o., §§ 1º e 3°, do Decreto-Lei no. 406/1968, com base no enquadramento de tal sociedade como de natureza “empresária”, recomenda-se a contratação de um advogado experiente para a análise de tal enquadramento empreendido pelo Município e a consequente adoção das medidas administrativas ou judiciais cabíveis, se for o caso.

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