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  • João Pedro Pimenta-Bueno

ENTRAVES JURÍDICOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO DA J&F E DA FAMÍLIA BATISTA PELOS DANOS DOS INVESTIDORES

Atualizado: Fev 16


Desde 17 de maio de 2017, os meios de telecomunicação passaram a divulgar com frequência diversos aspectos e desdobramentos do Acordo de Delação Premiada celebrado pelos irmãos Joesley e Wesley, membros da família Batista, controladora indireta da J&F e da JBS, sendo que, como é sabido, houve uma queda vertiginosa na cotação das ações de emissão da JBS (e adiamento da operação de IPO da subsidiária americana da JBS na NYSE) após a referida data e em decorrência de tal divulgação.

Diante de tal cenário, o presente artigo visa a comentar de maneira bem breve alguns entraves jurídicos que fatalmente enfrentarão os investidores do mercado de capitais brasileiro na persecução da responsabilização da J&F e/ou dos referidos membros da família Batista pelo dano decorrente da queda do valor de mercado de suas participações acionárias na JBS.

Da Legitimidade Ad Causam.

O primeiro ponto a ser considerado se refere à legitimidade ad causam.

Neste sentido, deve-se ponderar se (e descrever adequadamente nas peças exordiais, conforme o caso, que) o dano a ser reparado foi experimentado pela própria JBS ou diretamente pelos investidores individualmente considerados, bem como qual qualificação jurídica daqueles a quem será imputada a autoria de tal dano deverá ser utilizada na causa de pedir (isto é, se os responsáveis deverão ser responsabilizados na condição de administradores ou de controladores).

Isto porque, caso os investidores pleiteiem em nome próprio a reparação de dano reflexo ao dano experimentado pela companhia, os mesmos serão tidos por partes ilegítimas. Uma alternativa para a configuração do dano direto do investidor seria a construção da tese de que tal investidor adquiriu suas ações a preços inflados em função do descumprimento do dever de informar por parte dos administradores. Outra alternativa seria a alegação de que boa parte dos recursos destinados ao pagamento de propina foi proveniente do caixa da J&F, e não da JBS, sendo que tal conduta levou igualmente à desvalorização das ações desta no mercado de capitais.

Por outro lado, a Lei no. 6.404/1976 (“Lei das Sociedades por Ações”) estabelece, em seus artigos 159 e 246, requisitos específicos e diversos para que o acionista minoritário tenha legitimidade extraordinária para a propositura das chamadas Ações Sociais uti singuli em face dos administradores ou controladores, conforme o caso, sendo que tais requisitos poderão minar, ou, pelo menos, desencorajar, a busca dessas vias de reparação por parte dos investidores.

Adicionalmente, anote-se que um determinado investidor que tenha vendido a sua participação acionária após o episódio ora retratado será tido por parte ilegítima para a propositura das Ações Sociais uti singuli, por não deter mais a qualidade de acionista. Pelo mesmo motivo, tal investidor poderá também ser tido por parte ilegítima para a propositura das Ações Individuais em face dos administradores responsáveis, caso venha a se entender que o mesmo não pode ser enquadrado na categoria de terceiro diretamente prejudicado a que se refere o §7o do artigo 159 da Lei das Sociedades por Ações, e esse risco é grande. Neste caso, restará ao referido investidor apenas a possibilidade da propositura de Ação Individual em face dos controladores, mas aqui também há o mesmo risco, se se entender pela aplicação analógica do dispositivo legal referido acima.

Da Possível Necessidade de Prévia Anulação de Assembleia Geral de Acionistas.

Outro ponto a ser considerado diz respeito à eventual necessidade de prévia propositura de Ação de Anulação, por dolo ou fraude, das Assembleias Gerais Ordinárias que consignaram a aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e da contas dos administradores, para que seja juridicamente viável a propositura de Ações indenizatórias em face destes, já que tal aprovação gera a exoneração da responsabilidade dos mesmos pelos atos praticados nos exercícios a que faz referência, salvo erro, dolo, fraude ou simulação.

Quanto a este ponto, uma alternativa possível para aqueles investidores que adquiriram suas ações (a preços inflados) em 2017 seria a alegação de que o descumprimento do dever de informar também foi praticado em 2017, não chegando a ser alcançado pela exoneração de responsabilidade decorrente da aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das contas dos administradores referentes ao exercício de 2016 e anteriores.

Por outro lado, como os julgamentos deste tipo de litígio podem vir a ser muito técnicos (especialmente quando julgados pela Câmara de Arbitragem do Mercado), há, pelo menos em tese, o risco de que se venha a entender que o descumprimento do dever de informar que ensejou a aquisição de ações a preços inflados antes de 2017 se exauriu quando de tal aquisição, apenas tendo sido postergados os seus efeitos danosos, de forma que tal descumprimento estaria acobertado pela exoneração de responsabilidade decorrente da aprovação das contas e demonstrações financeiras pertinentes (isso sem falar na possível prescrição).

Da mesma forma, caso venha a ser apurado que não houve prática de crime de corrupção ativa por parte dos administradores da JBS em 2017, mas apenas em exercícios anteriores, há o risco de que se venha a entender que a mesma também estaria acobertada pela referida exoneração de responsabilidade, de modo que, sendo tal prática o fundamento único da Ação indenizatória, a mesma poderá vir a ser julgada improcedente.

Da Cláusula Compromissória Estatutária.

Um terceiro ponto a ser considerado decorre da cláusula compromissória prevista no artigo 58 do Estatuto Social da JBS, conforme exigido pelo Regulamento do Novo Mercado e autorizado pelo §3º do artigo 109 da Lei das Sociedades por Ações c/c a Lei no. 9.307/1996 (“Lei da Arbitragem”), lembrando que tal cláusula obriga a todos os acionistas, por força do artigo 136-A daquela Lei.

Quanto ao tema, inúmeras vozes se levantam em defesa do instituto da Arbitragem, principalmente em razão de sua celeridade, da possibilidade de sigilo e de seu custo ser supostamente menor do que o dos litígios judiciais. Contudo, na prática, tal cláusula compromissória acaba minando de forma contundente a viabilidade de acesso à Justiça por parte dos pequenos investidores do mercado de capitais.

Isto porque, em primeiro lugar, o custo do procedimento arbitral da Câmara de Arbitragem do Mercado pode vir a ser (mas jamais deveria ser), na prática, muito superior aos custos dos litígios judiciais.

Ora, enquanto que, para a propositura de Ação Judicial na Justiça Comum do Estado do Rio de Janeiro, o jurisdicionado deve pagar uma única vez a taxa judiciária no percentual de 2% (dois por cento) do valor do pedido, somada a emolumentos relativamente módicos, e na Justiça Comum do Estado de São Paulo, a taxa judiciária de 1% (um por cento) do valor do pedido, a Câmara de Arbitragem do Mercado cobra dos envolvidos em procedimentos arbitrais nela instaurados valores que, na prática, acabam não sendo nada módicos para o pequeno investidor.

A título exemplificativo, um investidor que tenha experimentado dano no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) deverá pagar, somente a título de taxa de administração, o montante de R$ 1.000,00 (mil reais) por mês durante o curso do procedimento arbitral (assim como o mesmo valor para cada parte ou grupo que tenha advogado próprio ou comum e não pague sua respectiva taxa por qualquer motivo, já que o investidor terá maior interesse no andamento do procedimento arbitral do que as demais). Além disso, também deverão ser pagos os honorários dos árbitros, na base de R$ 500,00 (quinhentos reais) por árbitro por hora trabalhada. Não obstante, somam-se a tais custos os honorários de eventuais peritos e assistentes técnicos, além dos honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais, como é de se esperar.

Assim, é evidente que toda essa gama de custos fatalmente levará o referido investidor a desistir da submissão do Requerimento de Arbitragem à Câmara de Arbitragem do Mercado, por ausência de uma relação favorável de custo/benefício, ainda que o mesmo tenha condições financeiras de arcar com todos esses custos.

Adicionalmente, deve-se considerar ainda que o sigilo do procedimento arbitral dificulta o prévio conhecimento dos litigantes acerca da posição dos árbitros sobre cada tema relevante nos casos concretos, apesar da previsão regulamentar de publicação de ementários das Sentenças Arbitrais da referida Câmara. Por outro lado, o referido sigilo também dificulta o prévio conhecimento dos investidores acerca da existência ou não de algum procedimento arbitral em trâmite no qual se esteja pleiteando a anulação de determinadas Assembleias Gerais Ordinárias, a fim de se buscar a posterior responsabilização dos administradores, o que também pode desestimular o pequeno investidor a buscar sua reparação e levar a referida Câmara a reunir procedimentos arbitrais em função de conexão ou continência, gerando, assim, ineficiência no sistema. Entretanto, não obstante tal sigilo, espera-se, pelo menos, que a companhia divulgue Fato Relevante sobre eventual anulação de Assembleia Geral, já que seus efeitos se estenderão a todos os acionistas.

Ainda quanto ao tema da Arbitragem, cumpre assinalar que a Associação dos Acionistas Minoritários (Aidmin) vem tentando angariar acionistas minoritários para a propositura de uma Ação Civil Pública em face dos administradores da JBS, aparentemente desconsiderando a cláusula compromissória prevista no Estatuto Social desta, contudo, como os direitos que seriam perseguidos em juízo seriam direitos patrimoniais disponíveis e individuais homogêneos, bem como que todos os acionistas são vinculados pela referida cláusula, este subscritor não encontrou precedentes jurisprudenciais nem vislumbrou argumentos razoáveis para poder afirmar com alguma margem de segurança qual será o tratamento a ser dado pelo Poder Judiciário sobre ser sua ou da Câmara de Arbitragem do Mercado a competência para o julgamento de tal causa, caso proposta pela Aidmin (e não pelo Ministério Público ou outro legitimado), e, consequentemente, sobre o próprio cabimento de Ação Civil Pública nesta hipótese.

Da Quantificação do Dano.

Um último ponto a ser considerado neste trabalho seria atinente à quantificação do dano experimentado pelo investidor.

No caso das Ações Individuais, uma alternativa seria o cálculo da diferença do valor da participação acionária na JBS com base nas cotações das ações nos dias 16 e 18 de maio de 2017.

Outra alternativa poderia tomar como critério de referência o preço médio das ações vendidas pelos controladores desde o início do mês de abril de 2017, antes da divulgação do referido Acordo de Delação Premiada.

Por outro lado, no caso das Ações Sociais, dever-se-á buscar a quantificação do dano experimentado pela companhia, o que, sem dúvida, será uma tarefa bem mais complicada.

Da Conclusão.

Feitas estas considerações, percebe-se que buscar a responsabilização de administradores e controladores de companhias não é tarefa das mais fáceis para os investidores do mercado de capitais brasileiro, mormente nos casos envolvendo companhias abertas listadas nos segmentos especiais de listagem do Nível 2 ou do Novo Mercado da B3, ou que, por vontade própria, contenham cláusulas compromissórias em seus Estatutos Sociais, devendo os investidores litigantes e seus patronos enfrentar criteriosamente os temas da legitimidade ad causam, exoneração de responsabilidade dos administradores, prescrição, vinculação à cláusula compromissória estatutária e quantificação do dano, entre outros.

Assim, sem a prévia realização desse “dever de casa”, as medidas jurídicas tomadas pelos mesmos estarão fatalmente fadadas ao fracasso.


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