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  • João Pedro Pimenta-Bueno

DO DIREITO À RESCISÃO DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

Atualizado: Fev 16


O consumidor-adquirente de imóvel na planta tem direito à rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda de imóvel, ainda que por simples desistência, e à imediata restituição de parcela substancial das quantias pagas, mais especificamente à restituição de 75% (setenta e cinco por cento) a 90% (noventa por cento) do total das quantias pagas (incluindo as arras confirmatórias), devidamente corrigido a partir de cada desembolso, conforme entendimento plenamente consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, entre outros.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já afirmaram diversas vezes que, nesses casos, as Construtoras só podem reter de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas, no máximo, devendo ocorrer a restituição imediata das quantias pagas, e não de forma parcelada.

Por outro lado, caso seja a Construtora que tenha dado causa à rescisão do Contrato, como no caso de atraso na entrega do imóvel, por exemplo, o consumidor-adquirente terá direito à restituição integral e imediata das quantias pagas.

Acerca do tema, vale a pena conferir o Enunciado de Súmula do Superior Tribunal de Justiça e o Acórdão proferido em sede de Recurso Especial Repetitivo transcritos abaixo, in verbis:

Enunciado de Súmula no 543 do Superior Tribunal de Justiça:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Recurso Especial no 1300418/SC, julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em 13 de novembro de 2013, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido.”

Faz-se importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é completamente pacífica no sentido da absoluta impossibilidade de perda das arras confirmatórias em favor das Construtoras nesses tipos de casos, sendo que, no caso das arras penitenciais, o valor eventualmente pago deve ser levado em consideração quando da fixação do percentual de retenção por parte das Construtoras.

Caso assim não se entenda, discordando da posição completamente pacífica do Superior Tribunal de Justiça, dever-se-ia ao menos aplicar o entendimento esposado no Enunciado no 165 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual, “em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais”, lembrando que o artigo 413 do Código Civil dispõe que “a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Além disso, faz-se importante ressaltar as considerações do Ministro João Otávio de Noronha no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial no 977243/SP:

“Não ocorre decisão extra petita na hipótese em que o tribunal a quo determina a devolução das prestações pagas a título de sinal após julgar procedente o pedido de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel em que não houve previsão da cláusula de decaimento, ainda que não exista pedido da parte interessada na devolução, pois tal questão é reflexo do pedido feito na petição inicial, representando tal devolução consequência lógica do julgado e estando seus contornos dentro do limite da prestação jurisdicional.”

Partindo-se dessa premissa incontestável, deve-se destacar que, além da Constituição Federal ter elegido a Defesa do Consumidor como um Direito Fundamental e um Princípio Geral da Atividade Econômica, a mesma também consagrou o Princípio da Igualdade e o Princípio da Segurança Jurídica como alguns dos pilares do nosso ordenamento jurídico.

A propósito, com a edição do Novo Código de Processo Civil, ficou clara a preocupação do legislador com relação aos 2 (dois) últimos Princípios mencionados acima, em especial no âmbito da atividade jurisdicional.

A esse respeito, destaca-se o artigo 926 do referido diploma legal, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”.

Assim, como visto, o Novo Código de Processo Civil positivou um dever de observância de precedentes judiciais e da jurisprudência dos tribunais.

Em vista disso, fala-se agora em Igualdade de Todos perante o Direito, e não só perante a Lei, ou, em outras palavras, fala-se agora em Igualdade perante as Decisões Judiciais.

Ressalte-se que, segundo os ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Alexandria de Oliveira (Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10a edição, Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, volume 2), o respeito aos precedentes garante ao jurisdicionado a segurança de que a conduta por ele adotada com base na jurisprudência já consolidada não será juridicamente qualificada de modo distinto do que se vem fazendo; a uniformidade da jurisprudência garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a situações de fato semelhantes.

Por outro lado, qualquer mudança de posicionamento (superação; overruling) deve ser justificada adequadamente, além de ter sua eficácia modulada em respeito à segurança jurídica (dever de estabilidade).

Ainda quanto ao tema, cabe também destacar o Enunciado no 55 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, segundo o qual: "Pelos pressupostos do §3o do art. 927, a modificação do precedente tem, como regra, eficácia temporal prospectiva. No entanto, pode haver modulação temporal, no caso concreto."

Feitas estas considerações, espera-se que o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro mantenham o seu entendimento jurisprudencial mencionado acima, mesmo diante do atual cenário de crise econômica e da ferrenha oposição das Construtoras.

Neste contexto, destaca-se que o presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, juntamente com membros de diversos órgãos públicos federais e de diversas entidades relevantes, assinou, em 27 de abril de 2016, um Pacto do Mercado Imobiliário.

Entre outras questões, tal Pacto prevê percentuais de retenção bem diversos para os casos de rescisão de Contrato de Promessa de Compra e Venda de imóvel por culpa do consumidor-adquirente, em evidente desvantagem para o mesmo.

Caso tal Pacto venha a ser efetivamente aplicado pelas Construtoras e pelos Tribunais, as Construtoras terão 2 (duas) alternativas quanto à retenção, a depender do que constou no Contrato: (a) multa de até 10% (dez por cento) do valor do imóvel; ou (b) perda integral das arras e de até 20% (vinte por cento) das demais quantias pagas até então.

Por enquanto, ainda há incerteza sobre se os demais Tribunais aderirão a tal Pacto ou não, principalmente o Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, nem mesmo se sabe se o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro passará a aplicá-lo efetivamente, uma vez que seus integrantes não se vinculam aos atos praticados por seu presidente no que toca ao exercício da atividade jurisdicional propriamente dita.

Não obstante, algumas Construtoras já vêm se defendendo com base no referido Pacto em processos já em trâmite antes de sua assinatura, como se o mesmo fosse a “jurisprudência” aplicável.

Contudo, justamente em razão do dever de estabilidade da jurisprudência, é evidente que o referido Pacto não poderia jamais ser aplicado às relações jurídicas já constituídas e às ações já ajuizadas quando de sua celebração, sob pena de tornar letra morta o artigo 926 do Novo Código de Processo Civil.

Na verdade, fazendo-se uma análise mais detida do Pacto do Mercado Imobiliário mencionado acima, percebe-se inarredavelmente que o mesmo nem tem essa pretensão. O objetivo de tal Pacto é meramente a reformulação das principais cláusulas comumente encontradas nos Contratos de Promessa de Compra e Venda de imóveis e que são frequentemente objeto de questionamento no âmbito judicial, de forma a se alcançar, no futuro, uma redução do volume de litígios envolvendo tais Contratos.

Sob outra vertente, deve-se ressaltar que, não obstante o Pacto do Mercado Imobiliário tenha sido assinado pelo atual Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, entre outras autoridades, tal Pacto não tem caráter normativo e nem poderia se sobrepor à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ora, como poderia o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pretender alterar sozinho toda a jurisprudência consolidada sobre o tema, resultado de reiterados debates sobre a matéria ? É claro que isso não seria possível, tanto por uma questão de democracia interna do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quanto por uma questão de inferioridade hierárquica em relação ao Superior Tribunal de Justiça.

Dito isto, faz-se oportuno mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de confirmar a sua jurisprudência sobre o tema mesmo após a celebração do Pacto do Mercado Imobiliário. Confira-se, exemplificativamente, o seguinte julgado:

Agravo Interno no Recurso Especial no 1361921/MG, julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 23 de junho de 2016, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3. A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos. 4. Agravo interno a que se nega provimento.”


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